1. Hipotecas bilaterales (supuesto ordinario de préstamos hipotecarios): Mucho se ha discutido sobre si verdaderamente procede la restitución del IAJD toda vez que el art. 68 II RITP y AJD establece que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario. La Sala tercera del TS ha desestimado numerosas impugnaciones del precepto confirmado validez, así como el TC ha confirmado su constitucionalidad. Nosotros somos de la opinión de que el precepto es nulo y de que es abusivo repercutir su importe al consumidor prestatario. Con todo, debe advertirse al consumidor que la cuestión es controvertida y que la estimación o no de esta pretensión dependerá en última instancia de la valoración del juez que conozca su litigio. 
   
   En concreto, el art. 29 LITP y AJD establece que será el sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho, el solicitante de los documentos notariales o aquél en cuyo interés se expidan. Sorprendentemente, el art. 68. II del Reglamento del ITP y AJD estipula que en el caso de préstamos hipotecarios se entenderá por adquirente al prestatario (es decir, que el sujeto pasivo será es prestatario). Por ello, consideramos que el art. art. 68 II RITP y AJD es contrario al art. 29 LITP y AJD puesto que al constituir una hipoteca el prestatario no adquiere nada (lo que adquiere es un dinero a préstamo -una deuda-, y lo adquiere por el contrato de préstamo que no requiere ser formalizado en escritura pública); el que adquiere algo al formalizarse una hipoteca en escritura pública es el acreedor garantizado que adquiere un derecho real de garantía. También consideramos que es contrario al art. 31 de la Constitución pues no grava la capacidad económica del prestatario toda vez que la base imponible no es el importe tomado a préstamo, sino el valor de responsabilidad hipotecaria (que es bastante mayor) y sobre la que sólo adquiere un derecho el acreedor (el derecho de realizar el valor o ejecutar). De hecho, el que toma dinero a préstamo no muestra su capacidad económica sino su ausencia de ella. En virtud del art. 6 LOPJ los jueces y tribunales no aplicarán reglamentos contrarios a la Ley o a la Constitución.
   
   Adicionalmente, el art. 29 LITP y AJD no sólo habla de adquirente para determinar quién sea el sujeto pasivo del impuesto, sino también de aquél que solicite el documento notarial (que es el acreedor garantizado, salvo que haya sido el consumidor el que solicitase los servicios del notario); y aquél en cuyo interés se expida el documento notarial, que no es otro que el acreedor garantizado pues es quien recibe la primera copia (que le servirá como título ejecutivo), recibiendo el consumidor prestatario sólo una copia simple; debiéndo recalcarse además que el hecho imponible es la expedición de la primera copia (que recibe el acreedor, no el consumidor) de conformidad con el art. 28 en relación con el art. 31.2 LITP y AJD.
   
   Además, consideramos que, si bien la Sala Tercera del Tribunal Supremo es la competente en relación con quién sea el sujeto pasivo del impuesto, el mismo criterio es aplicable en materia de cláusulas abusivas respecto a la Sala Primera del TS. Es decir, que sólo el orden de lo civil es competente para declarar cuándo una cláusula es abusiva (ley especial deroga ley general), por lo que, si el TS (Sala Primera) considera que la repercusión de dichos gastos en los casos especiales de contratación con consumidores es abusiva, la doctrina de la Sala Tercera no puede oponerse a ello. 
   
   
2. Hipotecas unilaterales: son hipotecas que se constituyen después de haberse perfeccionado el contrato de préstamo -recordemos que los préstamos no requieren formalizarse en escritura pública para quedar perfeccionados-, por lo que en el título de la escritura no aparecerá "escritura de préstamo hipotecario".
   
   En este caso no cabe duda: el sujeto pasivo es el acreedor garantizado, así lo establece el art. 68.I del RITP y AJD y la Sala Tercera del TS (motivo por el que, además, creemos que el párrafo segundo de dicho artículo comporta una discriminación, pues en esencia no hay diferencia de hecho, la única diferencia es que se documente en la misma escritura préstamo e hipoteca o sólo la hipoteca), de forma que su repercusión al consumidor será abusiva. Por lo general, las hipotecas de BBVA son de este tipo.

La escritura de la hipoteca bilateral se titulará: "Escritura de constitución de préstamo hipotecario". 

La escritura de hipoteca unilateral (aquellas sobre las que no cabe duda que el IAJD lo debe pagar el acreedor garantizado) se titulará: "Escritura de hipoteca unilateral". 

Para determinar cuándo podría considerarse abusiva la repercusión de los gastos notariales al consumidor, debe determinarse cuándo se atribuye a otro sujeto la obligación de pago: 

1. Escritura de constitución del préstamo hipotecario: corresponde al acreedor garantizadode conformidad con los arts. 63 RN, norma 6ª RDAN, pues es el: 
   (i) solicitante de los servicios notariales;
   (ii) interesado de conformidad con las normas sustantivas (es quien tiene interés en formalizar la hipoteca en escritura pública para poderla inscribir en el Registro de la Propiedad y que quede válidamente constituida la hipoteca -ni el préstamo requiere ser formalizado en escritura pública, ni puede ser inscrito el préstamo en el RP-); y
   (iii) interesado de conformidad con las normas fiscales, pues es el adquirente del derecho real de garantía, quien solicita el documento notarial y en cuyo interés se expide ya que el prestatario no recibe la primera copia de la escritura (que le servirá como título ejecutivo), sino sólo una copia simple, en virtud del art. 29 LTP y AJD. 
   
   Todo ello, salvo que pueda probarse que fue el consumidor quién solicitó la prestación de los servicios notariales (art. 63 RN). Por lo que en tales casos, la repercusión al consumidor sería abusiva según la STS de 23 de diciembre de 2015, debiéndo el obligado al pago (prestamista) restituir el importe. 
   
   
2. Escritura de compraventa: el art. 1455 CC establece que deberá abonar los gastos de otorgamiento el vendedor, y el comprador los gastos de la primera copia y siguientes. Por lo que, tras la Ley 44/2006 (es decir, a partir del 31 de diciembre de 2006) es abusivo trasladar al consumidor los gastos de otorgamiento siempre que el vendedor sea empresario (no resulta de aplicación entre particulares). Nótese que, la restitución de estos importes no se ha de reclamar al prestamista (que no es parte) sino al vendedor-empresario. 
   
   
3. Subrogación en préstamo hipotecario del vendedor: La subrogación se produce en el contrato de compraventa, por lo tanto habrá que estarse a las reglas del apartado b). Es decir, no cabe reclamación de "gastos de formalización" a la entidad de crédito en estos casos pues no existe formalización de ningún préstamo, el préstamo ya estaba formalizado y ya se abonaron los gastos relativos a su constitución. 

Para determinar cuándo podría considerarse abusiva la repercusión de los gastos de registro al consumidor, debe determinarse cuándo la se atribuye a otro sujeto la obligación de pago (en virtud del art. 19bis 6ª LH y la norma 8ª RDARP):

1. Inscripción de la escritura de constitución de préstamo hipotecario: corresponde al acreedor garantizado asumir dicho gastos en tanto que interesado en la inscripción de la garantía hipotecaria (la inscripción produce la válida constitución de la hipoteca), por lo que la traslación de estos gastos al consumidor puede considerarse abusiva;  
   
   
2. Inscripción de compraventa: el interesado en la inscripción es el consumidor adquirente, por lo tanto es él quien debe asumir los gastos, sin que la atribución de tales gastos pueda considerarse abusiva; 
   
   
3. Inscripción de la subrogación: el interesado en la inscripción de la subrogación de un nuevo deudor es el vendedor-empresario (antiguo deudor), pues de esta forma la liberación de sus obligaciones como prestatario se benefician de la publicidad registral, por lo tanto la traslación al consumidor podría considerarse abusiva. Debe apreciarse que no es la entidad de crédito la obligada al pago de este gasto y, por ende, no se le podrá reclamar la restitución de este importe. 

La cláusula de gastos fue declarada abusiva por la STS de 23 de diciembre de 2015 por trasladar al consumidor gastos que corresponden al empresario (art. 89.3 TRLGDCU), declarando que la financiación de la vivienda es una parte de la compraventa –a la que se refiere en exclusiva aquél artículo-. En concreto, la repercusión de los gastos de notaría, registro, el impuesto sobre actos jurídicos documentados. 

Por lo tanto, la cláusula de gastos no ha sido declarada abusiva por ser general, no transparente, indeterminada, etc. Sino por trasladar al consumidor gastos propios del empresario, de forma que incluso cuando la cláusula detalle de forma individualizada los gastos que deberá asumir el consumidor podrá considerarse abusiva la repercusión de los gastos contenida en aquella sentencia. 

Asimismo, el TS declaró la nulidad por abusiva de la cláusula que repercutía al consumidor todos los gastos de honorarios de abogado y procurador, incluso cuando su intervención no fuera preceptiva (art. art. 86 TRLGDCU en relación con los arts. 32.5 LEC que, generalmente, excluye tales gastos de la condena en costas); así como por atribuir las costas del procesales de los litigios que pudieran surgir como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del prestatario a éste, por contravenir el art. 86 TRLGDCU al estar reservada la atribución de tales gastos a los arts. 294 y 398 LEC.

Los usuarios no tienen obligación de aceptar la medida compensatoria propuesta. En virtud de la disposición adicional segunda del RDL 1/2017 “el consumidor y la entidad podrán acordar la adopción de una medida compensatoria distinta de la devolución del efectivo”, disponiendo el consumidor de un plazo de 15 días para manifestar su conformidad. Si el consumidor no está conforme y así lo manifiesta, la entidad tendría las siguientes opciones: (i) aceptar la propuesta del consumidor de compensar los importes (esta posibilidad no se alberga expresamente en el RDL 1/2017); o (ii) “deberá” poner a disposición del consumidor la cantidad en efectivo en plazo de tres meses desde la interposición de la reclamación (art. 3.3 y 4 RDL). Si transcurridos los 3 meses no ha puesto a disposición del consumidor las cantidades, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo, pudiendo iniciar el consumidor acciones legales [art. 3.4.d) RDL 1/2017].

En cualquier caso, el consumidor podría presentar un escrito en el que manifieste su decisión de no aceptar el acuerdo debido a que, de amortizar anticipadamente capital del préstamo (lo que tiene derecho a hacer), no vería compensado a lo largo de los años la cantidad debida por aplicación de la cláusula suelo, pues los intereses se reducirían necesariamente al reducirse el capital sobre el que se devengan. Asimismo, podría manifestar en este escrito su intención de llegar a un acuerdo amistoso, proponiendo como medida compensatoria distinta a la devolución en efectivo la compensación (en la consulta planteada era lo que el consumidor deseaba) de la cantidad con el capital pendiente de pago, concediendo a la entidad un plazo de 15 días para que manifieste su conformidad y prepare la documentación del acuerdo, en caso de aceptarlo. Con todo, la entidad no tiene obligación de aceptar este acuerdo. 

El RDL 1/2017 establece que una vez que el banco reciba la reclamación deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo e incluyendo necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. Solo una vez convenida la cantidad a devolver las partes podrán acordar la adopción de una medida compensatoria, como una reducción del capital pendiente. Además, la aceptación de una medida compensatoria requerirá que el consumidor haya recibido información suficiente y adecuada sobre la cantidad a devolver, la medida compensatoria y el valor económico de esa medida, teniendo un plazo de quince días para manifestar su conformidad. Asimismo, la aceptación de la medida compensatoria deberá ser manuscrita y en documento aparte. 

Para que el banco pudiera adoptar una medida compensatoria como una reducción de capital primero tendría que haber comunicado al consumidor el cálculo desglosado con los intereses correspondientes de la cantidad que le pretende devolver. Una vez que el consumidor estuviera de acuerdo con dicha cantidad podría pactarse una reducción de capital si la entidad y el consumidor llegan a tal acuerdo (DA 2ª) y esta entrega al consumidor un documento independiente que contenga los efectos económicos de la medida y este acepta de forma manuscrita. Por lo tanto, la entidad no puede adoptar esta medida unilateralmente y el consumidor podría exigir tanto la entrega del cálculo desglosado de las cantidades como la devolución en efectivo, aunque se entenderá que existe acuerdo si el consumidor suscribe de forma manuscrita tal pacto. 

Con todo, recuérdese, que el legislador no ha establecido sanciones para el caso de que la entidad incumpla lo preceptuado por el RDL. Por lo tanto, no cumple la entidad que actúe de esa forma con lo previsto en el RDL 1/2017, pero no existe ningún mecanismo ni a disposición del consumidor ni del supervisor para hacerle cumplir con él. Así pues, el consumidor podrá aceptar o rechazar la oferta, o solicitar el cumplimiento en los términos establecidos por el RDL 1/2017 pero, en última instancia, la entidad podrá no atender la solicitud del consumidor.