El régimen de abusividad de la Directiva 93/13/CEE y arts. 82 y ss. TRLGDCU resulta de aplicación a las contrataciones entre empresarios y consumidores mediante condiciones generales de la contratación (no negociadas individualmente). Son consumidores, en virtud del art. 3 TRLGDCU “las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”. Así pues, es evidente que la construcción de la vivienda habitual reviste un propósito ajeno a cualquier actividad comercial o profesional, por lo que el prestatario de un préstamo auto promotor con esta finalidad es consumidor.
Es cierto que el art. 89.3 TRLGDCU matiza determinados gastos que no podrán repercutirse al consumidor en la compraventa de viviendas, recalcando el TS que la financiación es una fase de dicha compraventa. No consideramos que exista ninguna diferencia sustancial entre extender el ámbito de aplicación del art. 89.3 TRLGDCU a la financiación de la compraventa o a la financiación de la autoconstrucción de la vivienda habitual. En cualquier caso, debe notarse que el primer inciso del art. 89.3 TRLGDCU no refiere a la compraventa de vivienda sino a “la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”. Por lo demás, la STS de 23 de diciembre 2015 no sólo declaró abusiva la cláusula de repercusión de todos los gastos de formalización del préstamo hipotecario por vulnerar el art. 89.3 TRLGDCU, sino especialmente por vulnerar el más general art. 82 TRLGDCU concluyendo que dicha cláusula “se trata de una estipulación que ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida (…) en el art. 89.3 TRLGDCU”.
Por lo tanto, también en la constitución de hipotecas con consumidores que garanticen préstamos autopromotor resultará abusivo trasladar al consumidor todos los gastos de formalización de la hipoteca.
En caso de titulización del préstamo hipotecario, el Banco sigue siendo letigitimado pasivo en la acción de restitución de intereses abonados en aplicación de la cláusula suelo.
El hecho de que la prestataria haya amortizado el préstamo hipotecario no distorsiona la legitimación pasiva del banco en la acción de restitución por nulidad de cláusula suelo sino que únicamente aquella deberá estar al corriente del plazo de prescripción de la acción de devolución. Ahora bien, no podrá seguirse el procedimiento extrajudicial del RDL 1/2017 al no existir en la actualidad préstamo hipotecario con cláusula suelo.
En caso de titulización del préstamo hipotecario, el Banco sigue siendo letigitimado pasivo en la acción de restitución de intereses abonados en aplicación de la cláusula suelo.
Según la normativa que regula las participaciones hipotecarias, aunque el Fondo de Titulización participe de la totalidad del activo, el banco emisor posee facultades de gestión sobre el préstamo hipotecario, incluso capacidad de instar ejecución en caso de impago. Es decir, el banco es la parte que mantiene una relación activa con el prestatario en lo ateniente al contrato participado. Por esta razones no se puede negar la legitimación pasiva del banco con el fundamento de que la participación total del Fondo de Titulización en el préstamo hipotecario provoca que aquel ya no sea acreedor del prestatario y que, por consiguiente, no exista la relación jurídica entre ambos que ampararía la legitimación. Este argumento desoiría la verdadera naturaleza de la participación hipotecaria, que no es la de simple cesión de crédito hipotecario.
Adicionalmente, el Fondo de Titulización también es legitimado pasivo de la acción de restitución de intereses cobrados en aplicación de una cláusula suelo dispuesta en un préstamo hipotecario del que ha participado. Consecuentemente, la prestataria podrá reclamar al Fondo estos importes, aunque no le será fácil conocer su identidad.
Hoy, sábado 27 de mayo se ha publicado en el BOE el Real Decreto 536/2017, de 26 de mayo, por el que se crea y regula la Comisión de seguimiento, control y evaluación prevista en el Real Decreto-ley 1/2017. Disponible en: https://www.boe.es/boe/dias/2017/05/27/pdfs/BOE-A-2017-5864.pdf
Como comentamos en las sesiones, no tiene ninguna competencia supervisora, sancionadora, ni puede exigir el cumplimiento del RDL 1/2017.
En concreto, el art. 4 establece sus funciones como sigue: “La Comisión recabará y evaluará la información que le traslade el Banco de España o las entidades de crédito y publicará semestralmente un informe en el que se evalúe el grado de cumplimiento del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero. Este informe deberá remitirse por el Presidente de la Comisión a la Comisión de Economía, Industria y Competitividad del Congreso de los Diputados”. Para ello el art. 5 establece la obligación de las entidades de remitir a la comisión información sobre el número de procedimientos, cuantía, procedimientos resueltos con acuerdo y sin él, etc.
El art. 8.3.e) de la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, establece que los Reglamentos para la Defensa del Cliente de las entidades deberán regular el plazo para la presentación de reclamaciones. En concreto, estipula que deberá contener el “plazo para la presentación de las reclamaciones, a contar desde la fecha en que el cliente tuviera conocimiento de los hechos causantes de la queja o reclamación, sin que pueda ser inferior a dos años”.
Por lo tanto, la previsión de los Reglamentos para la Defensa del Cliente de las entidades según la cual puede excluirse de su ámbito competencial las reclamaciones presentadas tras dos años desde el conocimiento de los hechos causantes de la queja o reclamación es válida, al encontrar amparo expreso en la Orden ECO/734/2004.
En conclusión, es válida la inadmisión de la reclamación por parte del SAC, si bien, cabrá posibilidad de presentar reclamación ante el BdE si no hubieran transcurrido 6 años desde el abono de los gastos de formalización, o desde la producción de los hechos si la reclamación tuviera otro objeto. Asimismo, quedará expedita la vía judicial.
El consumidor no está obligado a presentar una reclamación previa al SAC de la entidad de crédito. Con todo, no hacerlo puede tener implicaciones en materia de costas, si la entidad se allanase antes de contestar a la demanda.
El art. 395.1 de la LEC establece que "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.
Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación".
Así pues, para conseguir una condena en costas de la entidad que se allane antes de contestar a la demanda (y que así el consumidor vea resarcidos sus gastos), el juez deberá estimar que existió mala fe en la entidad demandada. El hecho de haber presentado una reclamación previa (solicitud de mediación o conciliación) o haber requerido de pago a la entidad antes de presentar la demanda comporta la estimación de esta mala fe.
En conclusión, no es obligatorio presentar la reclamación, pero es aconsejable hacerlo y esperar al plazo de dos meses para su resolución o a su desestimación, para asegurar que -en caso de que la entidad se allane antes de contestar a la demanda- se le condene en costas.
Si la formalización del préstamo hipotecario se realizó a través de una gestoría, será la gestoría quien tenga obligación de entregar dichos documentos al consumidor, sin que pueda imponer retribución por ello, pues en este caso fue precisamente la gestoría apoderada por el consumidor la que recibió dichos documentos.
En primer lugar, debe aclararse que la entidad de crédito no emitió dichas facturas y tampoco tuvo por qué recibirlas (ya que no era el obligado al pago de las mismas). Por lo que no puede asumirse que la entidad cuente con dichas facturas, aun cuando sí cuente con la liquidación de la provisión de fondos que se hubiera realizado.
En segundo lugar, el consumidor puede pedir dicha documentación de forma gratuita ante los prestadores de aquellos servicios y emisores de aquellas facturas (que ya recibió o debió recibir en su momento): (i) copia de la factura del notario, en la notaría otorgante; (ii) factura del Registro de la Propiedad, en la oficina del RP correspondiente; (iii) copia de la liquidación del impuesto, en la oficina liquidadora del impuesto.
En conclusión, si –por cualquier motivo- el único medio a disposición del consumidor para obtener dichas copias es a través de la entidad de crédito, es viable que la entidad cobre por estas gestiones ya que en realidad está prestando un servicio al cliente. Todo ello de conformidad con el art. 3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, según el cual únicamente “podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”.
