Sí. Nótese que el RD-l 1/2017 no excluye de su ámbito de aplicación subjetivo a los consumidores que entablaron una reclamación extrajudicial en un momento anterior a que aquel entrara en vigor. Pero es que además esta exclusión carecería de sentido pues es lógico que con anterioridad a la entrada en vigor del RD-l, que como es sabido trae causa de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 que declaró procedente la devolución con efectos ex tunc, las entidades se negaran a la devolución de cantidades, al menos, con efectos retroactivos, pues según el Tribunal Supremo el reintegro solo era procedente con efectos desde el 9 de mayo de 2013. Consecuentemente, aunque el consumidor hubiera realizado una reclamación extrajudicial en un momento anterior a la entrada en vigor de RD-l que hubiera sido rechazada, aquel debe tener la posibilidad de acudir al procedimiento extrajudicial con la finalidad de reclamar las cantidades pagadas de más desde el inicio. 

Sí. En este punto el RD-l (DA1ª.2) únicamente establece que “las entidades deberán disponer de un departamento o servicio especializado que tenga por objeto atender las reclamaciones presentadas en el ámbito de este real decreto-ley”. Así pues, nada impide al banco que implante un sistema de atención a las reclamaciones que se desarrolle y ejecute en sus oficinas, obligando al consumidor a presentar la solicitud en alguna de estas. Además, nótese, que esto no supone un grave perjuicio al consumidor, que únicamente tendría que presentar la reclamación por escrito de forma fehaciente y dirigida a una oficina de su entidad; por ejemplo, a través de un burofax o correo certificado.

Se están produciendo algunos pronunciamientos dispares en este sentido. En concreto, la AP de Zaragoza ha declarado en varias sentencias que el acuerdo novatorio por el que se elimina o reduce la cláusula suelo es nulo puesto que no se puede confirmar ni convalidar lo que es radicalmente nulo (nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo). Pero la cláusula suelo no es radicalmente nula, para serlo debe probarse en primer lugar que no fue transparente, es decir, que el consumidor no pudo conocer su existencia.

También ha argumentado en ocasiones que el pacto es nulo o irrelevante porque el art. 1230 CC establece que "Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero", este argumento no requiere que entremos en mucha profundidas porque es absurso en sí mismo. Que el pacto no tenga efectos frente a terceros no significa que no tenga efectos entre las partes que lo acuerdan (entidad de crédito y consumidor), es decir, no importa ni afecta en nada a nuestro problema que este acuerdo no tenga efectos frente a terceros porque no hay ningún tercero impugnando el acuerdo, sino una de las partes otorgantes.  

En cualquier caso, lo que debe plantearse el consumidor no es si su cláusula suelo es nula y, por ende, si le deben devolver las cantidades (pues dicha cláusula, tras el acuerdo, no existe en su contrato), sino si el acuerdo novatorio es válido. Es decir, lo que se confirma o convalida no es la cláusula (como sostiene la AP de Zaragoza), sino el consentimiento del deudor sobre ella (el consentimiento siempre es convalidable si concurren los requisitos siguientes).

En este sentido, para considerar que el acuerdo es nulo debería probarse el error en el consentimiento del contratante respecto al objeto del acuerdo (¿pudo conocer, de la información aportada o la letra del acuerdo, que se eliminaría la cláusula suelo sin recibir la restitución de ninguna cantidad y que renunciaba a emprender acciones legales respecto a aquélla?).

Así pues, en virtud de la doctrina de los actos propios, el consumidor no podrá actuar en contra de sus propios actos si los actos fueron inequívocos, adoptados con libertad y consentimiento válido, y la conducta posterior fuera incompatible según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente. Tan sólo cede la doctrina de los actos propios cuando el acto posterior se produjo con un consentimiento viciado (error esencial y excusable -art. 1266 CC-; o por dolo: "Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho" -art. 1269 CC-) respecto respecto al pacto novatorio (no respecto a la contratación del préstamo con una cláusula suelo, pues si el consentimiento prestado en el pacto posterior era válido, ello purifica el error anterior). 

En conclusión, consideramos los acuerdos son válidos siempre que el consentimiento del consumidor fuera prestado válidamente (sin mediar error esencial y excusable, violencia, intimidación o dolo, art. 1265, 1266, 1267 y 1269 CC). Consecuentemente, comprendemos que no pueden reclamar restitución de prestaciones los consumidores que firmaron un acuerdo novatorio válido con renuncia de acciones, pues mediante dicho acuerdo convalidaron su consentimiento respecto a la cláusula suelo disponiendo de ella una vez conocida su existencia (habiendo salido del error), arts. 1311 y 1313 CC.

Con todo, existen sentencias de la AP de Zaragoza que declara nulos aquellos pactos, por lo que, en última instancia todo dependerá del criterio que siga el juez que conozca del litigio. Por lo tanto, debería transmitirse al usuario que puede ejercitar acción de nulidad por vicio en el consentimiento respecto al acuerdo y, adicionalmente, para el caso de que ésta sea estimada, acción de nulidad de la cláusula suelo y de restitución de prestaciones. Pero que su demanda podrá ser estimada o no, y que en caso de que no lo sea, corre el riesgo de ser condenado en costas. Dado que hay disparidad, no ofrecer una respuesta unívoca al usuario, sólo transmitirle esta información para que  pueda adoptar una decisión informada con conocimiento de causa sobre si le conviene o no ejercitar acciones legales.  

ACTUALIZACIÓN

Con todo, el TS en su sentencia de 16/10/2017 ha declarado que estos pactos novatorios adolecerán de la misma nulidad que la propia cláusula suelo, y es que "la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación". 

Si bien el RDL el procedimiento de reclamación previa previsto en el RDL 1/2017 es voluntario para el consumidor, si éste interpusiera una demanda contra la entidad sin haber presentado la reclamación previa del RDL 1/2017 y la entidad se allanara antes de contestar a la demanda, las costas no serían impuestas a la entidad de forma que el consumidor tendría que asumir sus propias costas (art. 4.2. a) RDL 1/2017 en relación con el art. 395.1 LEC). Incluso cuando el cliente hubiera presentado con anterioridad una reclamación al SAC o hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago. 

Por otro lado, si la entidad se allanase parcialmente antes de la contestación a la demanda (porque entiende que procede devolver una cantidad inferior a la reclamada), y consigne la cantidad que estime que procede devolver (no se establece plazo para esta consignación), sólo se le impondrán las costas si el cliente rechazara dicha cantidad, decidiera seguir adelante con la acción judicial y obtuviera una sentencia en la que la que se condenara a la entidad a restituir una cantidad superior a la ofrecida en el allanamiento parcial. 

En conclusión, no es obligatorio presentar esta reclamación previa, pero no hacerlo puede provocar que el consumidor tenga que pagar sus propias costas, incluso cuando ya hubiera presentado una reclamación a la entidad con anterioridad o la hubiera requerido de pago, si esta se allana antes de contestar a la demanda, e incluso cuando el allanamiento sea parcial si posteriormente no obtiene una sentencia más favorable. 

No, no podrán someterse al procedimiento del RDL 1/2017 los consumidores que hayan firmado un acuerdo de este tipo pues en la actualidad no tienen ninguna cláusula suelo en su contrato (art. 2.1 RLD 1/2017 “Las medidas previstas en este real decreto-ley se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria que incluyan una cláusula suelo cuyo prestatario sea un consumidor”).

No, la Sala Primera del Tribunal Supremo en Auto de 4 de abril de 2017 ha rechazado esta posibilidad. En consecuencia, los consumidores que solicitaron mediante demanda individual que se declarara la nulidad de una cláusula suelo y la condena del banco a devolverles todo lo cobrado indebidamente por aplicación de tal cláusula, recayendo en este sentido una sentencia que hubiera adquirido firmeza antes de la publicación de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y que condenara únicamente a la devolución limitada, no podrán interponer una demanda de revisión ante el Tribunal Supremo (arts. 509 y ss. LEC) pretendiendo la devolución de cantidades desde el principio pues la citada STJUE no es un documento decisivo (art. 510.1.1º LEC) a los efectos de motivar la revisión de una sentencia firme.

No existen efectos de cosa juzgada respecto a la restitución retroactiva de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo y, por tanto, pueden acogerse al procedimiento extrajudicial del RDL 1/2017 (o a un nuevo procedimiento judicial), los consumidores que, aun habiendo obtenido sentencia firme: 

1. Ejercitaron acción individual en la que se solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la devolución exclusivamente desde el 9 mayo 13 (puesto que no ha existido pronunciamiento respecto a la restitución retroactiva); 
   
   
2. Ejercitaron acción individual en la que se solicitaba la mera pretensión declarativa de nulidad sin pretensión restitutoria (puesto que no ha existido pronunciamiento respecto a la restitución retroactiva); 
   
   
3. Los consumidores clientes de entidades condenadas en acciones colectivas, que no hubieran ejercitado acción individual o que lo hubieran hecho según las anteriores letras a) y b), si no fueron parte de la acción colectiva como consumidores no personados individualmente en aquella. 

Sin embargo, existe efecto de cosa juzgada y no podrán acogerse a este procedimiento (ni a un nuevo procedimiento judicial) los consumidores que: 

1. Ejercitaron acción individual en la que se solicitaba la restitución retroactiva y esta fue denegada en sentencia firme; 
   
   
2. Los consumidores que participaron como consumidores no personados determinados individualmente en acciones colectivas que obtuvieron sentencia firme denegando la retroacción de la restitución.