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¿A quién corresponde abonar el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados según los casos? ¿Cuándo podría reputarse abusiva su repercusión al consumidor?
¿A quién corresponde abonar el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados según los casos? ¿Cuándo podría reputarse abusiva su repercusión al consumidor?
- Hipotecas bilaterales (supuesto ordinario de préstamos hipotecarios): Mucho se ha discutido sobre si verdaderamente procede la restitución del IAJD toda vez que el art. 68 II RITP y AJD establece que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario. La Sala tercera del TS ha desestimado numerosas impugnaciones del precepto confirmado validez, así como el TC ha confirmado su constitucionalidad. Nosotros somos de la opinión de que el precepto es nulo y de que es abusivo repercutir su importe al consumidor prestatario. Con todo, debe advertirse al consumidor que la cuestión es controvertida y que la estimación o no de esta pretensión dependerá en última instancia de la valoración del juez que conozca su litigio.
En concreto, el art. 29 LITP y AJD establece que será el sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho, el solicitante de los documentos notariales o aquél en cuyo interés se expidan. Sorprendentemente, el art. 68. II del Reglamento del ITP y AJD estipula que en el caso de préstamos hipotecarios se entenderá por adquirente al prestatario (es decir, que el sujeto pasivo será es prestatario). Por ello, consideramos que el art. art. 68 II RITP y AJD es contrario al art. 29 LITP y AJD puesto que al constituir una hipoteca el prestatario no adquiere nada (lo que adquiere es un dinero a préstamo -una deuda-, y lo adquiere por el contrato de préstamo que no requiere ser formalizado en escritura pública); el que adquiere algo al formalizarse una hipoteca en escritura pública es el acreedor garantizado que adquiere un derecho real de garantía. También consideramos que es contrario al art. 31 de la Constitución pues no grava la capacidad económica del prestatario toda vez que la base imponible no es el importe tomado a préstamo, sino el valor de responsabilidad hipotecaria (que es bastante mayor) y sobre la que sólo adquiere un derecho el acreedor (el derecho de realizar el valor o ejecutar). De hecho, el que toma dinero a préstamo no muestra su capacidad económica sino su ausencia de ella. En virtud del art. 6 LOPJ los jueces y tribunales no aplicarán reglamentos contrarios a la Ley o a la Constitución.
Adicionalmente, el art. 29 LITP y AJD no sólo habla de adquirente para determinar quién sea el sujeto pasivo del impuesto, sino también de aquél que solicite el documento notarial (que es el acreedor garantizado, salvo que haya sido el consumidor el que solicitase los servicios del notario); y aquél en cuyo interés se expida el documento notarial, que no es otro que el acreedor garantizado pues es quien recibe la primera copia (que le servirá como título ejecutivo), recibiendo el consumidor prestatario sólo una copia simple; debiéndo recalcarse además que el hecho imponible es la expedición de la primera copia (que recibe el acreedor, no el consumidor) de conformidad con el art. 28 en relación con el art. 31.2 LITP y AJD.
Además, consideramos que, si bien la Sala Tercera del Tribunal Supremo es la competente en relación con quién sea el sujeto pasivo del impuesto, el mismo criterio es aplicable en materia de cláusulas abusivas respecto a la Sala Primera del TS. Es decir, que sólo el orden de lo civil es competente para declarar cuándo una cláusula es abusiva (ley especial deroga ley general), por lo que, si el TS (Sala Primera) considera que la repercusión de dichos gastos en los casos especiales de contratación con consumidores es abusiva, la doctrina de la Sala Tercera no puede oponerse a ello. - Hipotecas unilaterales: son hipotecas que se constituyen después de haberse perfeccionado el contrato de préstamo -recordemos que los préstamos no requieren formalizarse en escritura pública para quedar perfeccionados-, por lo que en el título de la escritura no aparecerá "escritura de préstamo hipotecario".
En este caso no cabe duda: el sujeto pasivo es el acreedor garantizado, así lo establece el art. 68.I del RITP y AJD y la Sala Tercera del TS (motivo por el que, además, creemos que el párrafo segundo de dicho artículo comporta una discriminación, pues en esencia no hay diferencia de hecho, la única diferencia es que se documente en la misma escritura préstamo e hipoteca o sólo la hipoteca), de forma que su repercusión al consumidor será abusiva. Por lo general, las hipotecas de BBVA son de este tipo.
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