Se están produciendo algunos pronunciamientos dispares en este sentido. En concreto, la AP de Zaragoza ha declarado en varias sentencias que el acuerdo novatorio por el que se elimina o reduce la cláusula suelo es nulo puesto que no se puede confirmar ni convalidar lo que es radicalmente nulo (nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo). Pero la cláusula suelo no es radicalmente nula, para serlo debe probarse en primer lugar que no fue transparente, es decir, que el consumidor no pudo conocer su existencia.
También ha argumentado en ocasiones que el pacto es nulo o irrelevante porque el art. 1230 CC establece que "Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero", este argumento no requiere que entremos en mucha profundidas porque es absurso en sí mismo. Que el pacto no tenga efectos frente a terceros no significa que no tenga efectos entre las partes que lo acuerdan (entidad de crédito y consumidor), es decir, no importa ni afecta en nada a nuestro problema que este acuerdo no tenga efectos frente a terceros porque no hay ningún tercero impugnando el acuerdo, sino una de las partes otorgantes.
En cualquier caso, lo que debe plantearse el consumidor no es si su cláusula suelo es nula y, por ende, si le deben devolver las cantidades (pues dicha cláusula, tras el acuerdo, no existe en su contrato), sino si el acuerdo novatorio es válido. Es decir, lo que se confirma o convalida no es la cláusula (como sostiene la AP de Zaragoza), sino el consentimiento del deudor sobre ella (el consentimiento siempre es convalidable si concurren los requisitos siguientes).
En este sentido, para considerar que el acuerdo es nulo debería probarse el error en el consentimiento del contratante respecto al objeto del acuerdo (¿pudo conocer, de la información aportada o la letra del acuerdo, que se eliminaría la cláusula suelo sin recibir la restitución de ninguna cantidad y que renunciaba a emprender acciones legales respecto a aquélla?).
Así pues, en virtud de la doctrina de los actos propios, el consumidor no podrá actuar en contra de sus propios actos si los actos fueron inequívocos, adoptados con libertad y consentimiento válido, y la conducta posterior fuera incompatible según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente. Tan sólo cede la doctrina de los actos propios cuando el acto posterior se produjo con un consentimiento viciado (error esencial y excusable -art. 1266 CC-; o por dolo: "Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho" -art. 1269 CC-) respecto respecto al pacto novatorio (no respecto a la contratación del préstamo con una cláusula suelo, pues si el consentimiento prestado en el pacto posterior era válido, ello purifica el error anterior).
En conclusión, consideramos los acuerdos son válidos siempre que el consentimiento del consumidor fuera prestado válidamente (sin mediar error esencial y excusable, violencia, intimidación o dolo, art. 1265, 1266, 1267 y 1269 CC). Consecuentemente, comprendemos que no pueden reclamar restitución de prestaciones los consumidores que firmaron un acuerdo novatorio válido con renuncia de acciones, pues mediante dicho acuerdo convalidaron su consentimiento respecto a la cláusula suelo disponiendo de ella una vez conocida su existencia (habiendo salido del error), arts. 1311 y 1313 CC.
Con todo, existen sentencias de la AP de Zaragoza que declara nulos aquellos pactos, por lo que, en última instancia todo dependerá del criterio que siga el juez que conozca del litigio. Por lo tanto, debería transmitirse al usuario que puede ejercitar acción de nulidad por vicio en el consentimiento respecto al acuerdo y, adicionalmente, para el caso de que ésta sea estimada, acción de nulidad de la cláusula suelo y de restitución de prestaciones. Pero que su demanda podrá ser estimada o no, y que en caso de que no lo sea, corre el riesgo de ser condenado en costas. Dado que hay disparidad, no ofrecer una respuesta unívoca al usuario, sólo transmitirle esta información para que pueda adoptar una decisión informada con conocimiento de causa sobre si le conviene o no ejercitar acciones legales.
ACTUALIZACIÓN
Con todo, el TS en su sentencia de 16/10/2017 ha declarado que estos pactos novatorios adolecerán de la misma nulidad que la propia cláusula suelo, y es que "la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación".
