El régimen de abusividad de la Directiva 93/13/CEE y arts. 82 y ss. TRLGDCU resulta de aplicación a las contrataciones entre empresarios y consumidores mediante condiciones generales de la contratación (no negociadas individualmente). Son consumidores, en virtud del art. 3 TRLGDCU “las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”. Así pues, es evidente que la construcción de la vivienda habitual reviste un propósito ajeno a cualquier actividad comercial o profesional, por lo que el prestatario de un préstamo auto promotor con esta finalidad es consumidor.

Es cierto que el art. 89.3 TRLGDCU matiza determinados gastos que no podrán repercutirse al consumidor en la compraventa de viviendas, recalcando el TS que la financiación es una fase de dicha compraventa. No consideramos que exista ninguna diferencia sustancial entre extender el ámbito de aplicación del art. 89.3 TRLGDCU a la financiación de la compraventa o a la financiación de la autoconstrucción de la vivienda habitual. En cualquier caso, debe notarse que el primer inciso del art. 89.3 TRLGDCU no refiere a la compraventa de vivienda sino a “la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”. Por lo demás, la STS de 23 de diciembre 2015 no sólo declaró abusiva la cláusula de repercusión de todos los gastos de formalización del préstamo hipotecario por vulnerar el art. 89.3 TRLGDCU, sino especialmente por vulnerar el más general art. 82 TRLGDCU concluyendo que dicha cláusula “se trata de una estipulación que ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida (…) en el art. 89.3 TRLGDCU”.

Por lo tanto, también en la constitución de hipotecas con consumidores que garanticen préstamos autopromotor resultará abusivo trasladar al consumidor todos los gastos de formalización de la hipoteca.